こんにちは。契約書作成専門・小山内行政書士事務所代表の小山内です。

このページでは、問題が多い契約書を見抜くコツとして、協議事項・協議条項の問題点について、解説しています。

協議事項とは、何らかの事柄について、「甲乙協議のうえ決定する」、「協議する」と規定された契約条項のことです。

また、協議条項とは、よく日本の契約書の最後の条項に規定されている、契約全体について協議のうえ決定する旨を規定する条項です。

協議事項が多い契約書は、本来は決めるべき契約内容を決めていない契約書であり、非常に問題が多い「ダメな契約書」の典型例です。

このため、なるべくこうした協議事項となっている条項については、契約締結前に、さらに交渉を重ねて、内容を決めるべきです。

このページでは、こうした協議事項や協議条項の問題点について、わかりやすく解説します。

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協議事項=何も決まっていない

「協議」の数と契約書の質は反比例

管理人は、契約書のリーガルチェックをする際に、最初に「協議」の数を調べます。

使うソフトやファイルの種類にもよりますが、たいていは、「Ctrl+F5」で検索できます。

実は、契約書は、協議という言葉の数が多いと質が低い、という傾向があります(ただし、少ないほうが質が高い、とは限りません)。

協議だらけの契約書

やたらと協議事項が多い契約書は、質が低い。

「協議」の数が1つだけ、しかも文末の誠実協議条項(後ほど解説します)だけであれば、特に問題ではありません。

ところが、「協議」の数が5つや、6つ、ヘタしたら10以上ともなると、チェックする前から閉口してしまいます。

契約書は「協議」の後に作る書面

なぜこれほど協議事項が問題なのかといえば、そもそも、契約書には協議事項がなくて当たり前だからです。

契約書は、交渉を重ねて、協議した結果について形式知化した書面です。

このため、すべての協議事項について、あらかじめ結論を出したうえで、契約書を作成するべきなのです。

契約書に協議事項がある「矛盾」

契約書は協議が終わった後に作るもの。そもそも契約書に協議事項があることは矛盾している。

つまり、協議事項は、立派な契約条項でもなんでもなく、本来決定するべき事項について、棚上げしているだけなのです。

ポイント

  • 協議事項は、協議するための条項ではなく、何も決まっていない条項。
  • 「協議」の数が多いほど、契約書の質は悪くなる。
  • 契約書は「協議」の後に作る書面であるため、そもそも協議事項があること自体、矛盾している。
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協議事項は規定する意味がない

協議事項はあってもなくても法的効果は変わらない

また、協議事項を規定した契約条項は、あってもなくても、ほとんど意味がありません。

例えば、次のような条文があったとしましょう。

記載例・書き方

第○条(第三者に発生した損害)

工事の施工により、第三者が損害を受けた場合、当該損害にかかる賠償金の負担については、甲および乙は、協議のうえ、決定するものとする。

(※便宜上、表現は簡略化しています)

これは、建設工事請負契約の条項の例です。ちなみに、この内容については、建設工事請負契約書に規定することが義務づけられています(建設業法第19条第1項第8号)。

このような内容の条項であれば、あったとしても、内容が何も決まっていないようなものですから、意味がありません。

また、仮にこうした条項がなかったとしても、工事の施行で第三者に損害が発生したにもかかわらず、契約書に条項がないからといって、協議すらしない、ということはあり得ません。

トラブルになったら協議するのが当たり前

こうしたことは、建設工事請負契約に限った話ではありません。

どんな契約であれ、トラブルになった場合、契約書の協議事項のなくても、協議くらいはするものです。

または、契約書に協議事項があっても、協議ができないほど、信頼関係が破綻しているかの、いずれかでしょう。

このように、トラブルの対策という意味でも、協議事項は、意味がありません。

規制の対処や戦略的意図で協議事項とすることもある

もちろん、各種法律による規制によって、あるいは、ある種の戦略的意図で、わざわざ協議のかたちを取る条項もあるにはあります。

前者の例では、ライセンス契約や知的財産権の利用がともなう製造請負契約における、改良発明の規定があります。

改良発明の規定では、ヘタに改良後の技術に関する知的財産権の帰属・移転についてあらかじめ決めてしまうと、独占禁止法違反(アサインバック・グランドバック)となることがあります。

アサインバック・グランドバックの定義

  • アサインバックとは、改良発明があった場合、その権利を注文者=ライセンサーに帰属させる義務をいう。
  • グランドバックとは、改良発明があった場合、その権利を注文者=ライセンサーに独占的にライセンスさせる義務をいう。

ですが、こういうパターンは、極めてまれなパターンです。

また、戦略的意図的で協議事項を設定するのは、高度な専門知識や経験が必要となりますし、よほどうまく交渉しないことには、最終的に良い方向にまとまらないリスクがあります。

ポイント

  • 協議事項は、契約条項としては規定する意味がない。
  • 協議事項は、あってもなくても法定効果は変わらない。
  • トラブルになったら協議事項があってもなくても、協議するのが当たり前。
  • あえて意図的に協議事項を設定するのは、極めて稀なケース。
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協議事項が多い=トラブルのリスクが高い

リスクがあることを知りながら棚上げするべきではない

このように、協議事項は、あってもなくても、特に法的にはほとんど意味はありません。

ただ、協議事項が多いということは、その協議事項の対象となっていること自体は、契約当事者が把握していることを意味しています。

つまり、協議事項が多いということは、問題点が多いことを知りつつ、その問題点を棚上げにして契約を締結していることになります。

リスクがあるのが分かっていながら、対応をせずに契約を締結するのは、特に企業間の契約では避けるべきです。

特に枚数が多い契約書では要注意

特に、契約書の枚数が多く、そのうえで協議事項が多い契約書は、警戒するべきです。

こうした枚数が多い契約書は、契約内容が複雑であることが多いものです。

そうした複雑な契約であるうえ、協議事項が多いとなると、相当のリスクについて棚上げしていることを意味します。

こうした契約書は、契約の締結の前後にかかわらず、できるだけ追加で交渉を重ねて、協議事項を減らすべきです。

なお、企業間契約において、契約書の枚数が少ないという理由で、協議事項が少ないのは、そもそも契約全体についての検討が甘いので、論外です。

ポイント

  • 協議事項が多いということは、「リスクがあることを知りながら棚上げしている」ということ。
  • 特に枚数が多い契約書で協議事項が多いということは、それだけ、質・量ともに問題が多い契約であるということ。
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最後の誠実協議条項は無意味

契約当事者が「誠実に協議する」のは当たり前

また、契約の最後の条項に、いわゆる「誠実協議条項」が規定されることもあります。

記載例・書き方

第○条(協議条項)

契約に定めない事項または、本契約条項の解釈について疑義を生じたときは、甲および乙は、誠実に協議のうえ、解決するものとする。

(※便宜上、表現は簡略化しています)

この誠実協議条項は、法的には意味がありません。

そもそも、契約当事者は、契約書に規定があるからといって、誠実に協議をするわけではありません。

いわゆる信義誠実の原則(信義則)により、民法上、当然に誠実に協議をするものです(民法第1条第2項)。

信頼関係が破綻していれば協議はしない

これは、トラブルになった場合にも同様です。

ただ、そもそも協議の開催自体ができないほど信頼関係が破綻している場合は、契約書に誠実協議条項があろうと、協議には応じません。

当たり前ですが、「もう先方の担当者の顔も見たくないけども、契約書に誠実協議条項があるから、仕方ないけど協議するか」とはなりません。

これは、民法に信義誠実の原則の規定されていても、同様です。

この点からも、誠実協議条項は、規定する意味がありません。

契約自由の原則により契約は後から変えられる

これは、逆に誠実協議条項がない場合も同じことが言えます。

そもそも、契約は、契約自由の原則により、当事者の合意により、いつでも契約内容を変えられます。

契約自由の原則の定義

契約自由の原則とは、契約当事者は、その合意により、契約について自由に決定することができる民法上の原則をいう。

契約自由の原則とは?その意味・ポイントをわかりやすく簡単に解説

当然、契約を締結した後でも、過去の契約内容を自由に変えられます。

これは、仮に誠実協議条項がなかっとしても、同じことです。

契約当事者の双方合意しているにもかかわらず、「この契約内容は、実際の契約の実態を反映していないから変えたいけども、誠実協議条項がないからなぁ…」とはなりません。

この点からも、あえて誠実協議条項を規定する法的な意味は、ほとんどありません。

誠実協議条項は「一応規定しておく」程度のもの

このように、誠実協議条項は、毒にも薬にもならない、法的には無意味な条項です。

ただ、最後に誠実協議条項があるからといって、必ずしもそのこと自体が、「ダメな契約書」を意味するわけではありません。

契約条件が細部まで緻密に記載されている、質が高い契約書であっても、最後に誠実協議条項を規定することもあります。

これは、契約書の作成者が、意味がないとわかっていながら、自社側、あるいは相手側を納得・安心させるために、一応規定しておくことがあるからです。

ポイント

  • 誠実協議条項は、契約条項としては無意味。
  • 誠実協議条項がなくても、契約当事者が「誠実に協議する」のは当たり前のこと。
  • 誠実協議条項があっても、信頼関係が破綻していれば、契約当事者は協議しない。
  • 誠実協議条項がなくても、契約自由の原則により、契約は、後から自由に変えられる。
  • ただし、誠実協議条項は、関係者の要望により、「一応規定しておく」場合もある。